导语：这次新解释，对工程老板最大的影响，不是多了几条规定，而是建工案件的打法变了。

      过去很多工程款纠纷，老板最常说的是：活是我干的，钱是对方欠的，工程也已经用了，为什么不给钱？

      但新解释实施后，法院会更关注几个更前置的问题：合同效力稳不稳？结算依据清不清？审计评审能不能拖？实际施工人路径对不对？造价鉴定能不能启动？优先受偿权有没有精准主张？

      一句话：以后工程款案件，不再只是“证明我干了活”，而是要证明“我走的是正确路径、拿的是有效证据、主张的是正确金额”。

一、必须招标项目，不再简单“一刀切无效”

      过去，建设工程施工合同如果属于必须招标项目，但当事人没有招标订立合同，合同通常存在较大的无效风险。

新解释第一条作了调整：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，但起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

这个变化说明，是否因为“未招标”认定合同无效，不能只看合同订立时，还要看起诉时该项目是否仍属于必须招标项目。

工程老板要注意：

• 项目是否属于必须招标项目；

• 项目资金来源、规模标准是否发生变化；

• 合同订立时和起诉时的招标要求是否不同；

• 对方是否可能以“未招标”为由提出合同无效抗辩。

实务提醒：不要简单认为“当年没招标，合同就一定无效”，也不要当然认为“工程做了就一定按合同结算”。起诉前，先做合同效力体检。

二、先谈价格、后走招标程序，风险明显增加

      很多项目过去习惯先谈施工队伍、先谈价格、先确定工程范围，甚至先开工、后补招投标手续。

新解释第二条对这种做法作了更严格处理：在确定中标人前，招标人、投标人通过意向书、会议纪要、补充协议等形式，就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，并最终中标，或者先协商订立施工合同、后又通过招投标程序订立施工合同的，可能导致中标合同无效。

这条对施工企业影响很大。以前很多会议纪要、微信记录、报价单、意向书，是证明合作的证据；以后也可能成为对方主张合同无效的证据。

招投标完成前，尽量不要提前固定这些内容：

• 工程范围；

• 工程价款；

• 计价方式；

• 结算方式；

• 付款节点；

• 工期安排；

• 让利承诺；

• 实质性补充协议。

三、挂靠、借资质的“资质借用费、管理费”不支持

      新解释第三条明确：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

也就是说，挂靠关系中的所谓“管理费”“资质使用费”“借牌费”，以后面临更大的不被支持风险。

但如果建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业关于支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。

挂靠人真正要准备的，不是口头承诺，而是证据链

• 工程确实由自己组织施工；

• 工程质量合格；

• 工程量能够确认；

• 结算依据清楚；

• 款项流向清楚；

• 出借资质企业收款情况清楚。

四、发包人不知道挂靠的，挂靠人不能当然直接向发包人要钱

      新解释第四条对挂靠人向发包人主张工程款作了区分。

如果借用资质人以出借资质企业名义与发包人签约，发包人在订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质人直接请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。

      但如果借用资质人能够证明，发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，则可以就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款，法院还会根据发包人支付价款、借用资质人施工等情况判定责任。

实务要点：核心不是“我干了工程”，而是“发包人知道我是实际施工人、挂靠人”。

可以重点收集这些证据：

• 发包人直接向实际施工人下达工程指令；

• 发包人与实际施工人直接确认工程量；

• 发包人与实际施工人直接沟通付款；

• 发包人在会议纪要、签证单、工作联系单中确认实际施工人身份；

• 发包人直接向实际施工人或其指定账户付款；

• 项目微信群、工作群中发包人明知实际施工人身份。

五、实际施工人直接告发包人的路径被收窄

      这是很多工程老板最关心的一条。

新解释第六条规定，承包人违法转包、违法分包后，接受转包或者违法分包的单位或者个人，可以参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款。

但是，如果接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失，人民法院不予支持。

      也就是说，接受转包、违法分包的实际施工人，今后不能当然直接要求没有合同关系的发包人付款。

      但新解释第七条同时保留了代位权路径。符合条件时，实际施工人可以依据民法典第五百三十五条，以转包人、违法分包人怠于行使到期债权，影响其债权实现为由，向发包人行使代位权。

实际施工人起诉前，必须先判断路径：

• 自己和谁有合同关系；

• 合同相对方是否具备付款能力；

• 发包人是否欠付上手工程款；

• 上手承包人是否怠于向发包人主张；

• 是否符合代位权条件；

• 是否需要追加第三人。

实务提醒：以后实际施工人案件，不能再简单“把发包人列为被告”。路径错了，可能一开始就被动。

六、固定价合同中，人工、材料涨价一般不能当然调价

      新解释第九条规定，建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款的，当事人以约定建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持。

      但有两个例外：当事人另有约定，或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更的规定。

这意味着，固定价合同不是绝对不能调价，但不能简单用“材料涨价、人工涨价”作为当然调价理由。

以后签固定价合同，一定要提前约定：

• 哪些材料可以调价；

• 调价触发幅度；

• 信息价采用哪个口径；

• 调价周期如何确定；

• 人工费是否调整；

• 政策性调价如何处理；

• 超出风险范围后如何结算。

七、固定总价合同解除后，已完工程价款有了更明确的计算方法

      新解释第十条明确，采用固定总价的建设工程施工合同解除后，如果质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致，法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，再以该比例乘以固定总价确定价款。

      这条对中途解除、退场、烂尾、停工项目非常重要。争议焦点会从“能不能算”，变成“已完工程比例怎么确定”。

承包人要提前固定这些证据：

• 形象进度资料；

• 分部分项工程完成资料；

• 工程量确认单；

• 隐蔽工程验收资料；

• 材料进场资料；

• 施工日志、监理日志；

• 现场照片、视频；

• 退场交接资料；

• 阶段性结算资料。

八、审计、财政评审不能无限期拖住工程款

      新解释第十三条，是承包人最值得关注的一条。

      如果发包人与承包人约定工程价款按照审计结果或者财政评审结论确定，但审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果、评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请工程造价司法鉴定的，人民法院应予准许。

      合理期限有约定的，按照约定；没有约定的，由法院综合工程规模、造价金额、复杂程度等因素确定，但不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。同时，如果双方没有约定工程价款按照审计结果或者财政评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

实务要点：这条规则解决的，是工程老板最痛的三个字：等审计。

施工人、承包人现在就要做的事：

• 核查合同是否写明“以审计结果为准”“以财政评审结论为准”；

• 固定竣工结算文件提交时间；

• 保存发包人签收、审计收件、补正资料提交证据；

• 对明显不符合合同的审减项逐项提出书面异议；

• 必要时准备工程造价司法鉴定申请。

实务提醒：以后“审计抗辩”和“造价司法鉴定申请”，会成为承包人追索工程款的重要突破口。

九、发包人没有通知修复，不能直接要求承包人先付修复费

      新解释第十六条规定，因承包人原因导致建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

      承包人拒绝修复，或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

这条对质量争议、维修费用扣款、反索赔案件非常重要。

承包人可以重点审查

• 是否确实存在质量问题；

• 是否属于承包人原因；

• 发包人是否通知承包人修复；

• 是否给予合理修复期限；

• 承包人是否拒绝修复；

• 发包人自行修复的范围和费用是否合理；

• 是否存在扩大修复、重复修复。

实务要点：质量问题不等于发包人可以直接扣钱。程序是否完整、费用是否合理，都会成为抗辩重点。

十、建设工程价款优先受偿权更加精细化

      新解释第十七条规定，承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。

      这意味着，以后主张优先受偿权，不能只在诉讼请求里笼统写一句“请求确认享有建设工程价款优先受偿权”。

      同时，新解释还细化了优先受偿权中的多个问题：停工、窝工等损失原则上不支持优先受偿；折价协议符合条件的，可以认定已经行使优先受偿权；工程毁损、灭失或者被征收时，保险金、赔偿金、补偿金也可能成为优先受偿对象；工程价款债权受让人主张优先受偿权时，还要综合审查债权转让合同、合理转让款、工程质量和结算状态等因素。

优先受偿权要提前准备这些内容：

• 优先受偿的工程范围；

• 对应的工程价款金额；

• 工程质量是否合格；

• 应付款日期；

• 是否在期限内主张；

• 是否已催告；

• 是否把停工、窝工损失、违约金、利等非优先范围款项区分出来。

实务要点：工程款案件不是赢了判决就结束。能不能优先受偿，直接关系到最后能不能执行回款。

还没起诉的施工人、承包人，现在最该做什么？

第一，先做合同效力体检

• 是否属于必须招标项目；

• 是否未经招标；

• 是否存在先谈实质内容、后走招标程序；

• 是否存在挂靠、借资质；

• 是否存在转包、违法分包；

• 是否存在阴阳合同、多份补充协议；

• 是否存在实质性背离招投标文件的约定。

第二，马上固定结算资料

• 合同、补充协议、招投标文件、中标通知书；

• 签证单、变更单、工程量确认单；

• 结算书、对账单、付款凭证、发票；

• 会议纪要、工作联系单；

• 竣工验收资料、竣工结算文件提交凭证。

第三，审计、财政评审项目要固定时间节点

• 竣工结算文件提交日期；

• 发包人签收记录；

• 审计机构收件记录；

• 财政评审沟通记录；

• 补充资料提交记录；

• 审减明细、审计异议函、催告函。

第四，固定已完工程量和质量合格证据

• 施工日志、监理日志；

• 现场照片、视频资料；

• 材料进场单；

• 隐蔽验收记录；

• 分部分项验收资料；

• 阶段性工程量确认资料；

• 质量验收资料；

• 退场交接资料。

第五，重新设计诉讼请求和起诉路径

• 挂靠人：重点证明发包人知道或应当知道挂靠事实；

• 转包、违法分包实际施工人：重点考虑向合同相对方主张，或者通过代位权路径主张；

• 承包人：重点审查审计评审、固定价、优先受偿权；

• 分包人：重点审查合同效力、结算依据、付款条件是否成就；

• 工程价款债权受让人：重点审查债权转让、工程质量、结算状态和优先权承继问题。

工程老板最关心的三个问题

问题一：新解释后，工程款是不是更难要了？

      不是简单更难，而是更强调路径和证据。

合同清楚、工程量清楚、质量合格、结算资料完整的承包人，反而更容易借助新规则推进审计抗辩、造价鉴定和优先受偿权。

但挂靠、转包、违法分包、资料不完整、结算长期拖延的案件，诉讼难度会明显增加。

问题二：审计一直不出，承包人还能不能起诉？

      可以考虑，但要先看合同是否约定以审计结果或财政评审结论作为工程价款依据。

如果已经约定，但审计、评审非因承包人原因超过合理期限，或者明显不符合合同约定，承包人可以申请工程造价司法鉴定。

如果合同没有约定以审计、评审为准，发包人单方要求以审计、评审结论确定工程价款，不应当然得到支持。

问题三：实际施工人以后还能不能直接告发包人？

      要看具体关系。

      如果是挂靠，要看发包人是否知道或应当知道资质借用事实。

      如果是转包、违法分包，且与发包人没有合同关系，直接请求发包人付款的路径被收窄；但符合条件时，可以考虑代位权路径。

结语：新解释实施后，工程老板要从“事后讨钱”转向“过程控证”

      新建工司法解释（二）实施后，建工纠纷会更精细，也更看重证据。

      真正影响工程款能否顺利主张的，往往不是一句“工程是我干的”，而是你能不能拿出完整证据链：合同效力证据、实际施工证据、工程量证据、质量合格证据、结算提交证据、审计评审抗辩证据、优先受偿权证据。

      如果你的项目正在结算、审计、财政评审、造价鉴定或工程款诉讼阶段，建议尽早做一次诉前证据体检，先判断合同效力、结算路径、鉴定可能性和优先受偿权是否具备条件。

      如果你的项目已经进入结算、审计、财政评审、造价鉴定或工程款诉讼阶段，可以先整理合同、结算书、审计资料和付款记录，做一次诉前证据梳理，判断目前案件的主要风险点和可选择路径。

       新解释实施后，建工案件的诉讼路径已经发生变化。尤其是审计评审拖延、固定总价解除、实际施工人主张工程款、优先受偿权案件，建议在起诉前先完成合同效力、结算依据、造价鉴定和优先权证据审查，避免因路径选择错误影响后续主张。

欢迎交流讨论

      如果项目已经进入结算、审计、财政评审、造价鉴定或工程款诉讼阶段，可以先整理合同、结算书、审计资料和付款记录，做一次诉前证据梳理，判断目前案件的主要风险点和可选择路径。